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Filosofia del derecho: El problema de la discrecionalidad de los jueces en los casos difíciles (segunda parte).



Por Equipo uniderecho.com

Publicado en junio 18, 2007

Filosofia del derecho: El problema de la discrecionalidad de los jueces en los casos difíciles (segunda parte).



SEGUNDA PARTE.

COMO LA EL PROBLEMA DE LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ EN LOS CASOS DIFÍCILES PLANTEA UNA IMPORTANTE REFLEXION SOBRE EL AUTÉNTICO SENTIDO DEL DERECHO.

Ahora bien, para seguir el propósito de este ensayo, vamos a mostrar cómo el problema de la discrecionalidad no sólo conlleva a estos interrogantes, sino que incluso nos lleva a cuestionarnos sobre el sentido del derecho.

Frente al problema de la discrecionalidad nos encontramos ante una perplejidad: El derecho se ha mostrado insuficiente para resolver aquellos casos de la vida para los que no prevé una solución y, lo que es más grave, la existencia de casos difíciles es inevitable y cosustancial al derecho, tanto porque la vida es rica y las situaciones que puede plantear son infinitas y es imposible preverlas todas, como porque el hombre y la aplicación del derecho son producto de la historia que es cambiante, como también porque las reglas jurídicas, así como las palabras, siempre tendrán una zona de penumbra inevitable.

Como vemos entonces, no es que la incertidumbre sea un defecto del derecho, sino que el derecho, por esencia, siempre funcionará en relación inseparable con esta vaguedad, o, en otros términos, no puede comprenderse el derecho sin considerar su relación con lo incierto. Así, pues, a la par con Dworkin (que es parafraseado por Rodolfo Arango) podemos decir que “...Toda filosofía o teoría del derecho que no dé cuenta de la naturaleza controversial del derecho es insuficiente para describir el fenómeno jurídico. De las preguntas sobre el sentido de las proposiciones normativas, no sólo depende una explicación integral del derecho, sino también su justificación moral y su legitimidad política” (AR. Página 8).

De la actitud que se tome frente a esta vaguedad ha dependido en gran parte la posición que se toma frente a la discrecionalidad judicial, y, además, cada una de estas posturas representa una posición frente a lo que significa el derecho. Frente a la zona de penumbra existente en el derecho, voy a explorar dos posiciones que considero importantes, una defiende el valor de la moral y la política a la hora de decidir los casos difíciles como criterio objetivo, y la otra, más positivista, enfatiza el valor de las reglas jurídicas como única alternativa para resolver los casos de derecho de forma objetiva, por lo que considera que en los casos difíciles esta objetividad no se da.

Por el lado de los defensores positivistas se ha considerado que en estos casos extremos no existe en últimas un criterio objetivo indiscutible sobre la decisión acertada, que, por lo tanto, es el juez quien, en últimas, bajo su propio juicio (que no es un juicio absolutamente libre sino que debe estar debidamente fundado, pero que no es la única respuesta, no es la respuesta sino una respuesta) quien tiene el poder de decir cuál es y cuál no es el derecho. Rodolfo Arango define esta posición así: ...“[Para los positivistas] el derecho de una comunidad es exclusivamente el conjunto de normas válidas, identificables según la manera como fueron adoptadas o como evolucionaron, de forma que si alguna de tales normas no cubre claramente un caso dado, el juez esta autorizado para ejercer su discreción” (AR. Pág. 50).

Esta posición se abandona a la discrecionalidad del juez en los casos difíciles, con todos los interrogantes que este hecho propone, ¿puede reducirse el sentido del derecho a aquellas normas válidamente expedidas en una comunidad, de modo que lo que sale de esta órbita no cae en el campo del derecho?. Así entonces, cuando se acepta la discrecionalidad judicial se esta permitiendo en el derecho la aplicación de criterios extrajurídicos. La apelación a otro criterio que no sea la regla de derecho es pues un desvío de su sentido más genuino. Esta reducción del sentido del derecho a las reglas trae la negativa consecuencia de autorizar cierta arbitrariedad en las decisiones judiciales que afecta la seguridad jurídica.

A lo anterior podría plantearse el interrogante ¿donde quedan la moral, los valores de una comunidad (sean ciertos o no, pero, en todo caso, aceptados) como fuente genuina que nutre el derecho y que le da sentido, tal vez incluso en los casos difíciles?. Cuando se acepta que no hay una verdad en el derecho desde este punto de vista, se nota que hacen falta elementos que podrían ser parte del mismo y que lo integrarían para los casos difíciles. Es como si la pregunta por el sentido del derecho en el marco del problema de la discrecionalidad exigiera una reflexión no sólo de la parte positiva, sino también sobre la moral, los valores y la política intrínsecos en el complejo fenómeno del derecho.

Podemos destacar entonces esta importante reflexión sobre el sentido del derecho desde el punto de vista positivista. Ahora consideremos la posición opuesta, que rechaza la discrecionalidad judicial, proponiendo como criterio objetivo integrativo del derecho la apelación a los valores, la política y la moral. Esta posición es descrita por Rodolfo Arango: “Considera que el derecho no se reduce a un conjunto de reglas. Propone como visión alternativa una investigación pragmática del uso de los conceptos de derecho y obligación por los partícipes de la práctica judicial. Los jueces en la resolución de controversias, además de reglas, echan mano de otros estándares, como principios, directrices políticas y otras pautas” ( AR- Pág. 50).

Como vemos, aquí el concepto del sentido del derecho es más amplio, no sólo abarca las reglas, sino que propone que el derecho también esta compuesto por valores morales y políticos que lo dotan de sentido y que permiten integrarlo a tal punto que son la solución disponible para los casos difíciles. Ante esta afirmación, la pregunta que salta a la vista es la siguiente ¿cómo pueden los valores morales y políticos ser objetivos? ¿acaso estos no son controvertibles y subjetivos por naturaleza?. Partiendo de la base de que los valores son más producto de un fenómeno subjetivo del hombre, y que cada uno tendrá su concepto de lo que es justo y lo que no, llegamos a la sin salida de que si se acepta este presupuesto estamos admitiendo desde el principio que el derecho será arbitrario, que, en últimas, se permite una cierta tiranía de quienes tengan el poder y emitan un concepto justificado de lo que es los valores morales y políticos.

Desde este punto de vista, la pregunta por el sentido del derecho se renueva: Tenemos que reconocer que si bien el derecho no puede olvidar la importancia de los valores morales y políticos para definir su sentido, este exige un criterio objetivo firme que no justifique el uso de la arbitrariedad. El valor de la teoría positivista del derecho reside en que reconoce que no hay derecho si no existe un punto de apoyo firme en que apoyar las decisiones judiciales.

Esta es la paradoja en la que se encuentra la filosofía del derecho respecto al problema de la discrecionalidad del juez. Desde un punto de vista teórico esta paradoja parece irresoluble. Sin embargo, su discusión es muy fructífera. En la práctica del derecho no se pueden olvidar los elementos destacados del sentido del derecho: la objetividad y los valores. Pienso humildemente que el valor de uno u otro elemento se debe evaluar constantemente y aplicado a los casos concretos. Es en el caso concreto donde el derecho se pone a prueba. Es una labor constante de interpretación que debe desencadenar en una respuesta coherente, no sólo con las reglas o con los valores que defiende el derecho, sino también con el fin social que éste persigue. Es en su utilidad para el hombre donde el derecho se justifica y no tanto en las teorías que desencadenen esa utilidad.