MATRIMONIO ANTE NOTARIO ( Decreto 2668 de 1988 Y 4436 DE 2005):



La solicitud debe ser por escrito. No requiere de testigos, ni apoderado. Después de la solicitud se dispone de seis (6) meses para celebrar el contrato matrimonial.


El edicto dura cinco (5) días fijado en la Secretaría para escuchar las oposiciones y si se presentan, el notario da fe y archiva las diligencias. El competente es a prevención el de domicilio de cualquiera de los contrayentes.


El otorgamiento de la escritura pública.


El registro del acto en el libro de matrimonios y en el de varios (decreto 1260 de 1970).


MATRIMONIO RELIGIOSO CATÓLICO: ley 20 de 1974, concordato.


Es indisoluble.


Es Sacerdotal, vale decir, lo presencia un Sacerdote.


El elemento da la unidad.


Es eminentemente presencial y no se puede celebrar por apoderado.

El matrimonio religioso no católico, regido por la ley 133 de 1994 produce efectos civiles y debe celebrarse ante la autoridad religiosa competente.


MATRIMONIO DE EXTRANJEROS EN EL EXTRANJERO, BIEN SEA CIVIL O RELIGIOSO, QUE EFECTOS TIENE EN COLOMBIA?


Un matrimonio religioso realizado en el exterior, tiene validez en Colombia si en el país donde se celebró produce efectos civiles; esto sólo existe en España, Portugal, Italia y Colombia.


Roberto Suárez Franco plantea que como la iglesia católica es universal, ése matrimonio realizado en el exterior si tiene validez en Colombia. La sentencia C-027 de 1993 declaró la mayoría de los artículos del concordato inexequibles, pero mantiene el principio pacta non cervanda, o sea los pactos entre Estados se respetan.


El matrimonio celebrado en el exterior goza de una presunción negativa, art. 180 del C. Civil, numeral 2º, “No existe sociedad conyugal” salvo que se demuestre que en ese país se forma sociedad conyugal por el hecho de matrimonio.


5. MATRIMONIO POR APODERADO (ART. 114 DEL C.C)


El poder lo puede otorgar tanto el hombre como la mujer. Debe ser por escritura pública y allí debe detallar en forma inequívoca el nombre del varón o de la mujer con quien se quiere contraer matrimonio.


Los dos contrayentes pueden otorgar poder simultáneamente; ese acto es revocable, pero para que la revocatoria surta efectos se tiene que notificar al otro contrayente antes del matrimonio. Esa notificación debe ser expresa, art. 2189 del C. C. terminación del mandato.


6. MATRIMONIO IN EXTREMIS O POR CAUSA DE MUERTE (ART. 136 DEL C .Civil.)


Se da un término de 40 días, sino muere el contrayente, el matrimonio no surtirá efectos, sino llena las formalidades legales, o sea, si pasan los 40 días el matrimonio es ineficaz y los hijos quedarían con la condición de extramatrimoniales.


MATRIMONIO DE COLOMBIANOS EN EL EXTERIOR: Ley 33 de 1992, la cual ratificó el tratado de Montevideo; este matrimonio tienen validez en Colombia si se reúnen estos requisitos:


7.1 Los países contratantes no están obligados a respetar los matrimonios que tengan impedimentos derivados del parentesco.


7.2 En cuanto al divorcio de estos matrimonios, se aplican las leyes del domicilio conyugal.


7.3 En cuanto a la sociedad conyugal, se analiza si donde se celebró el matrimonio es o no aceptada; en caso de que no exista, si se residencian en Colombia, deben realizar un acto voluntario, por escritura pública, donde manifiesten la intención de traer a la vida jurídica la sociedad conyugal.


8. MATRIMONIO DE EXTRANJEROS EN COLOMBIA: Ley 266 de 1938


Se celebra ante agentes diplomáticos o consulares del país de origen de los contrayentes. Se deben llenar 2 requisitos:


Que la ley de ése país autorice el matrimonio.


Que ambos contrayentes sean extranjeros y del mismo país.


El decreto 2668 de 1988 permite que el matrimonio entre extranjeros de diferente país, se celebre ante notario público.


9. MATRIMONIO EN SEGUNDAS NUPCIAS: Decreto 1820 de 1974, en cuál modificó el Art. 169 del C. Civil.


Previamente se debe celebrar inventario solemne de bienes, designado curador a los hijos menores del que vaya a contraer matrimonio. El proceso es de jurisdicción voluntaria, ante juez de familia, los testigos tienen que ser tanto de línea paterna como materna de los menores. Se cita al ministerio público quien sugiere el curador.


10. MATRIMONIO ANTE CAPITÁN DE NAVE: Art. 1499 del C. de comercio.


Para estos eventos, el capitán de nave hace las veces de notario o de juez, estos matrimonios sólo se dan en casos de urgencia justificada y se debe ratificar ante la autoridad competente (Juez, notario, sacerdote o autoridad religiosa) del país de origen de la persona.


PRUEBA DEL MATRIMONIO:





La prueba principal del matrimonio a partir del decreto 1260 de 1970, es el registro civil. Hasta 1938 la prueba era la partida eclesiástica de matrimonio.


El matrimonio se inscribe en la oficina correspondiente del lugar de su celebración, dentro de los treinta días siguientes a ésta.


Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre dos colombianos por nacimiento, entre un colombiano por nacimiento y un extranjero, entre un colombiano por nacimiento y otro por adopción, se inscribirán en una de las notarias de Bogotá D.C.


El matrimonio se inscribe a solicitud de cualquier persona, presentando copia fidedigna de la partida parroquial en cuanto a los matrimonios católicos, o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales o administrativas correspondientes, en caso de matrimonio civil. Si transcurren treinta días después de la celebración del matrimonio sin inscribirlo, esta se puede hacer en cualquier tiempo y se debe presentar copia auténtica de la partida parroquial del matrimonio católico o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales o administrativas.


Si el matrimonio se celebró y no existe constancia de su celebración, hay que acudir a la justicia par obtener la sentencia judicial, así lo dispone el decreto 2158 de 1970 en su articulo 9°, el cual modificó el inciso 3° del artículo 105 del decreto 1260 de 1970. El funcionario competente del estado civil, previa comprobación sumaria de la falta de las partidas o de los folios, procederá a las inscripciones que correspondan, abriendo los folios, en su orden: en instrumentos públicos o en copia de partidas de orden religioso, o en decisión judicial basada, ya sea en declaración de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos del estado civil de que se trate, o ya sea en la notoriedad de la posesión de ese estado civil.





EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO





1. FIDELIDAD Y AYUDA MUTUA. Lo consagra el artículo 176 del Código Civil. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida. “El deber de socorro para el cónyuge y la prole no se traduce exclusivamente en dinero o alimentación, sino también en apoyo moral y afectivo para el normal desenvolvimiento de la vida familiar, llamada a propiciar un clima apto para el florecimiento de los valores espirituales y morales entre quienes la integran” ( C.S.J. Sala de Casación Civil, sentencia de Junio 13 de 1985).


Las obligaciones conyugales tienen un carácter recíproco, ambos cónyuges deben ayudarse mutuamente y soportar las cargas de la vida y compartir su ordinario destino; esto implica un conocimiento y aceptación de quienes lo contraen para así fundamentar la armonía en el hogar y evitar la desintegración familiar.


La fidelidad es uno de los pilares fundamentales del matrimonio. Cuando el articuelo 113 del Código Civil prescribe que el matrimonio se celebra “entre un hombre y una mujer con el fin de vivir junto y procrear”, está determinando que el mismo surge de una relación monogámica y que cada uno de los contrayentes se compromete a dirigir sus afectos hacia el otro. De dicho mandato se advierte la existencia de un acuerdo libre y voluntario entre los cónyuges, que incluye, por supuesto, mantener relaciones sexuales entre ellos, en un clima de lealtad y responsabilidad, por lo que un comportamiento contrario es incompatible con el respeto mutuo, el decoro y el aspecto espiritual que ha de regir el desenvolvimiento de las relaciones maritales. Esta máxima se ratifica en el artículo 176 del C. Civil, al prescribir expresamente que “los cónyuges están obligados a guardarse fe”.


DIRECCIÓN DEL HOGAR: El artículo 177 del C. Civil consagra que “El marido y la mujer tienen conjuntamente la dirección del hogar. Dicha dirección estará a cargo de uno de los cónyuges cuando el otro no pueda ejercer o falte. En caso de desacuerdo se recurrirá al juez o al funcionario que la ley designe”. El trámite es el verbal sumario (art. 435 del C. de P. Civil) y el Juez competente es el de Familia o Promiscuo de Familia. Esta igualdad de derechos y deberes de la pareja está consagrado en los artículos 13, 42 inciso 3° y 43 de la Constitución Nacional.


COHABITACIÓN: El artículo 178 del Código Civil consagra que “Salvo causa justificada, los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro”. Este deber surge del propio articulo 113 del C. Civil, y del articulo 11 del decreto 2820 de 1974. La doctrina ha entendido que este deber no puede circunscribirse a un simple remedo o apariencia de vida común, sino que implica el desenvolvimiento real y normal de la vida conyugal, la cual a la vez, traer aparejada el deber recíproco de la s relaciones íntimas o sexuales entre los cónyuges.


Uno de los hechos perturbadores que pueden producir el resquebrajamiento de la vida marital, viene hacer el alejamiento unilateral o bilateral de los cónyuges en el cumplimento del deber de cohabitación. El legislador estableció el incumplimiento de esta figura en la causal segunda de la separación de cuerpos y divorcio.


Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia de febrero 10 de 1986: “La cohabitación se traduce en comunidad de vida, en que los cónyuges comparten el mismo techo, la misma mesa y el mismo lecho; se incumple este deber cuando alguno de los esposos sin justa causa se niega a convivir con el otro, para lo cual abandona el domicilio conyugal o expulsa del mismo a su consorte, o rehúsa recibirlo en su residencia, o no presta su concurso para la realización del acto sexual”.


RESIDENCIA CONYUGAL. El artículo 179 del Código Civil prescribe: “El marido y la mujer fijarán la residencia del hogar. En caso de ausencia, incapacidad o privación de la libertad de uno de ellos, la fijará el otro. Si hubiere desacuerdo corresponderá al juez fijar la residencia teniendo en cuenta el interés de la familia.


Los cónyuge deberán subvenir a las ordinaria necesidades domésticas, en proporción a sus facultades”.


No debe confundirse la fijación de la residencia, con la dirección del hogar. La residencia se confunde con el domicilio (art. 76 C. Civil). La dirección del hogar se basa en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco. Además, la dirección del hogar conlleva la educación de los hijos, el manejo de la economía doméstica, la recreación de la pareja y sus descendientes, etc.





SANCIONES DE LOS ACTOS JURÍDICOS.


Las sanciones de los actos jurídicos defectuosos son, esencialmente la inexistencia y la nulidad.


El artículo 1502 del Código Civil consagra los requisitos de validez de los actos jurídicos y el incumplimiento de estos requisitos se sanciona con la nulidad, bien sea absoluta o relativa. Ninguna norma habla de la inexistencia de los actos jurídicos, de tal manera que la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos ha sido de elaboración jurisprudencial y doctrinaria ( art. 1502, 1741 y 1742 del C. Civil).


Se considera que un acto jurídico es inexistente cuando faltan las formalidades esenciales, cuando carece de objeto (Si el objeto es ilícito, el acto es nulo), cuando carece de causa (Si la causa es ilícita el acto es nulo).


Las diferencias ente nulidad inexistencia, esencialmente son:


El acto jurídico inexistente, generalmente, no ha nacido a la vida jurídica y por consiguiente no requiere de decisión judicial que lo invalide, porque en algunos casos la inexistencia tiene que ser declarada judicialmente, tal es el caso por ejemplo: Juan le enajena un inmueble a Darío por escrito privado, en este caso el acto será inexistente, pero si Darío demanda a Juan para la entrega del bien, en este caso tendrá que acudir al juez para que declare que el acto no existió y que por consiguiente no se pueden reclamar prestaciones mutuas.


La nulidad debe ser declarada por el juez a petición de parte, si es relativa y podrá declararse de oficio si es absoluta.





INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO.


matrimonio entre personas del mismo sexo.


Matrimonio civil que no se celebra ante Juez o Notario.





Algunos autores sostienen que cuando el matrimonio se celebra ante un juez de distinta jurisdicción a la civil (laboral, penal, contencioso administrativo, entre otros) el matrimonio es también inexistente, sin embargo, en estos casos se trata solamente en que el matrimonio se contrae ante juez que no es competente y el artículo 13 de la ley 57 de 1887 señala que cuando el matrimonio se celebra ante juez que no es competente, dicho acto será nulo.





NULIDAD DEL ACTO MATIRMONIAL.


El artículo 1502 del Código Civil establece los requisitos de eficacia de los actos jurídicos y la doctrina ha deducido los requisitos de existencia de los mismos .Entre los artículo 1740 y siguientes, el legislador establece lo atinente a la nulidad como sanción de los actos jurídicos. La Teoría genérica de la nulidad no es aplicable estrictamente al derecho matrimonial, así:


El principio de que no hay nulidad sin norma legal que la consagre es mas rígido en el campo del derecho matrimonial, porque en la teoría general del negocio jurídico a pesar de que se cumple con este principio, el juez tiene un amplio margen de operatividad para verificar si se estructura o no el motivo de nulidad. El artículo 1741 consagra las “nulidades absolutas y relativas”, en cambio, en tratándose del acto matrimonial o “contrato matrimonial” el legislador es casuístico, preciso, señala expresamente los motivos de nulidad del matrimonio, de tal manera que la discrecionalidad del juez para apreciar los motivos de nulidad es prácticamente ninguna, el articulo 140 del Código Civil, hace un listado de los motivos de nulidad del matrimonio, lo complementa con el articulo 13 de la ley 57 de 1887 y el artículo 16 de la citada ley establece que no hay ningún otro motivo de nulidad del matrimonio fuera de los consagrados en el artículo 140 del Código Civil y 13 de la citada ley.


Los efectos de la nulidad del negocio jurídico consagrados en el articulo 1746 del Código Civil, no son aplicables a la nulidad matrimonial, porque el efecto principal de la nulidad es el de restituir a las partes al estado precontractuales, con la devolución de las prestaciones mutuas, o sea, volver las cosas al estado anterior. En el matrimonio ese efecto es imposible y muchísimo menos puede operar las restituciones mutuas.


En la teoría general del negocio jurídico se habla de nulidad absoluta y relativa; en el campo del derecho matrimonial esa terminología se cambia por nulidad subsanable e insubsanable, porque por nulidad absoluta se va a entender lo que el término precisamente traduce y así tendríamos que en el matrimonio la única causal de nulidad absoluta sería el conyugicidio.


En la teoría del negocio jurídico hay nulidad por objeto y causa ilícitos; en el matrimonio ni el objeto, ni la causa atentan contra su validez porque el objeto del matrimonio es siempre lícito, así lo establece el artículo 176 del Código Civil que establece las obligaciones de los contrayente y la causa siempre es lícita porque la establece el legislador en el articulo 113 del Código Civil.


En el matrimonio hay causales de nulidad subsanable e insubsanable. Las causales insubsanables son: a. El conyugicidio; b. el parentesco en grado prohibido; c. la existencia de un vínculo matrimonial anterior válido; d. Matrimonio del adoptante con la hija adoptiva o de la madre adoptante con el hijo adoptivo o se éste con la mujer que fue cónyuge del adoptante; y e. la del matrimonio con personas unidas entre sí en primer grado en línea directa de afinidad legítima.


Las causales saneables son las que pueden subsanarse por renuncia de quienes tienen derecho a pedirlas, o por el transcurso del tiempo, y el juez no puede declararlas de oficio y éstas tienen su origen en: a. Vicios del consentimiento (error y violencia); b. incapacidad de los contrayentes; c. incompetencia del funcionario que autoriza el matrimonio.


Veamos una a una:


La nulidad por error es saneable y no puede alegarla sino el cónyuge que haya sido víctima del error, y no habrá lugar a ella si el que lo hubiese padecido continuare en la cohabitación después de haberlo conocido Art. 142 C.C.)


Cuando se presenta la fuerza, como vicio del consentimiento en el acto matrimonial, el matrimonio se puede ser convalidado o ratificado si una vez cesa la fuerza, sea en forma expresa o tácita, continua la cohabitación de los cónyuges. Se debe probar es cuando cesó la fuerza para tener el matrimonio por ratificado (Art. 140-6 C.C.).


La nulidad por falta de capacidad de los contrayentes para celebrar el matrimonio, solo la pueden pedir los padres de los impúberes, o el curador, o el impúber asistido por un curador para la litis, pero se sanea , si después de llegar a la pubertad, los cónyuges siguen viviendo tres meses, lo cual constituye un saneamiento tácito, o si la mujer, aunque sea impúber, ha concebido (Art. 143 C.C.).


Es anulable el matrimonio de los cónyuges privados del uso de razón al momento de celebrarlo. Esta nulidad no podrá alegarla sino los cónyuges o sus padres o guardadores (Art. 144 C.C.) La ley no indica como se sanea. Es igualmente nulo el matrimonio de los sordomudos, salvo cuando pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos e inequívocos (Art. 140-3 C.C.).


Según el artículo 13 de la ley 57 de 1887, el matrimonio es nulo “cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes”, es decir, por incompetencia del juez o ausencia o inhabilidad de los testigos. Esta nulidad la pueden alegar los contrayentes, sus padres o guardadores (Art. 144 C.C.) y se sanea por convalidación expresa de los contrayentes o por el transcurso del tiempo; esto no lo dice la ley, pero surge de los principios generales ( Art. 1750 C.C.).


Nulidad por enfermedad mental (art. 140-3 C.C.). La Corte Constitucional en sentencia del 10 de junio de 2003, con ponencia de la magistrado Clara Inés Vargas Hernández (Expediente D-4324), declaró inexequible la expresión “los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura y los mentecatos”. La razón para esta sentencia es que la capacidad es la regla y la incapacidad debe demostrarse. Por tanto, mientras no se declare a una persona en interdicción judicial por demencia, puede contraer matrimonio porque se presume capaz. Será necesario demostrar que si no está declarado en interdicción judicial al momento de contraer matrimonio faltaba el consentimiento por estar afectado mentalmente por alguna enfermedad permanente o transitoria que lo incapacite para prestar válidamente su consentimiento.


Así mismo, si está en interdicción judicial, la presunción que trae el numeral 3 del artículo 140 del C. C. es una presunción legal y no de derecho. Por tanto, se puede demostrar en el respectivo proceso que a pesar de estar en interdicción judicial al momento de contraer matrimonio estaba lúcido y por tanto prestó válidamente su consentimiento.


Es necesario tener en cuenta que lo importante es que al momento de contraer matrimonio exista el consentimiento libre y espontáneo de ambos contrayentes.


EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD.


El matrimonio es valido hasta que una sentencia judicial lo declare nulo y hasta entonces produce plenos efectos. El proceso de nulidad de matrimonio se tramita ante el Juez de Familia o Promiscuo de Familia del último domicilio común de los cónyuges si uno de ellos lo conserva o en ante el juez del domicilio del demandad por los trámites de un proceso verbal.


Los efectos de la nulidad del matrimonio son:


La declaración judicial del matrimonio destruye el vínculo entre los cónyuges y por consiguiente pueden volver a contraer matrimonio.


Dejan de existir entre los cónyuges todos los derechos y obligaciones que emanan del matrimonio.


Se disuelve la sociedad conyugal y debe liquidarse.


Debe distinguirse entre cónyuge de buena o mala fe, porque el cónyuge declarado de mala fe debe indemnizar al que obró de buena fe.


Los hijos del matrimonio son legítimos.


El cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe puede revocar las donaciones (Art. 1846 del C. C.).


La nulidad no tiene efectos retroactivos y produce los mismos efectos de una disolución que impide que se produzcan nuevos efectos, pero no destruye los derechos ya adquiridos y conserva todos los efectos ya producidos, sean personales o patrimoniales.


PROCEDIMIENTO PARA LA NULIDAD.


El proceso de nulidad de matrimonio, como se anotó, se tramita ante el Juez de Familia o Promiscuo de Familia del último domicilio común de los cónyuges si uno de ellos lo conserva o en ante el juez del domicilio del demandad por los trámites de un proceso verbal.


A la demanda se debe aportar:


Prueba del matrimonio, o sea, el registro civil.


La demanda la debe iniciar el cónyuge afectado por la causal de nulidad, los padres o guardadores del o de los cónyuges, según el caso, cuando este o estos fueren incapaces. Los padres o guardadores no intervienen como “parte” en el proceso, sino como coadyuvantes procesales en representación del cónyuge incapaz.


El Agente del Ministerio Público interviene solo cuando hay hijos menores y en defensa de estos y de la sociedad, tendrá las mismas facultades de las partes; es por eso por lo que se le notifica el auto admisorio de la demanda. No es propiamente parte en el proceso, sino que tiene las facultades de parte (Art. 442 C. de P. Civil).


Desde la presentación de la demanda o en el curso del proceso, de oficio o a petición de cualquiera de la de las partes, el juez debe regular la obligación alimentaria de los cónyuges entre sí, y en relación con los hijos comunes, sin perjuicio del acuerdo a que llegaren aquellos. Para el cobro de los alimentos se sigue el procedimiento establecido en el artículo 448-2 del C. de P. Civil, o sea, la ejecución en el mismo expediente, en cuaderno separado y por los trámite del proceso ejecutivo en única instancia.


El contenido de la sentencia, según el artículo 443 del C. de P. Civil, la sentencia que declare la nulidad del matrimonio dispondrá:


e.1. La distribución de los hijos entre los padres, cuando no hubiere imposibilidad física o incompatibilidad moral para ello. Si existe una u otra en ambos cónyuges, el juez confiará el cuidado personal de los hijos a otras personas, sujetándose a lo previsto en la ley.


e.2. La fijación de la cuota con la que cada cónyuge deba contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos menores. De acuerdo con la capacidad económica de cada uno de ellos, siempre y cuando en el proceso apareciere comprobada. Cuando solo uno de ellos estuviere económicamente capacitado, los gastos le será impuestos a él. Si en el momento de dictar sentencia se desconociere la capacidad económica de los cónyuges, se fijará una cuota igual para ambos, sin perjuicios de que posteriormente uno de ellos solicite la revisión, que se tramitará como incidente en el mismo expediente y el auto que ordene la revisión de notificará como el admisorio de la demanda.


e.3. La condena al pago de los perjuicios a cargo del cónyuge que por su culpa hubiere dado lugar a la nulidad del vínculo, a favor del otro, si éste lo hubiere solicitado en la demanda y probados en el curso del proceso.


e.4. Se ordena enviar las copias pertinentes de las piezas conducentes del proceso a la autoridad competente, para que investigue los delitos que hayan podido cometerse por los cónyuges o por terceros al celebrarse el matrimonio, siempre cuando antes no lo hubiere ordenado.


MEDIDAS CAUTELARES EN EL PORCESO DE NULIDAD.


Se puede solicitar desde la demanda y se decretan en el auto admisorio de la misma, el embargo y secuestro de los bienes que puedas ser objeto de gananciales y que estuvieren en cabeza del otro cónyuge o de ambos.