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Reformas estatutarioas



Por Equipo uniderecho.com

Publicado en enero 19, 2007

Reformas estatutarioas

LAS REFORMAS ESTATATUTARIAS.

Introducción.
Los estatutos son de especial importancia en la vida social, de igual manera lo es la forma en como estos pueden ser modificado, el procedimiento a seguir, los requisitos mínimos, la necesidad y la manera de probar dichas reformas son un aspecto que si bien esta bien consolidado e integrado de buena manera en diferentes códigos, hay ciertos puntos que merecen atención y contextualización, es eso lo que se pretende con este trabajo. Lo anterior quiere decir que no se pretende dar un enfoque o concepto con respecto a cada uno de los actos que son susceptibles de una reforma en los estatutos, puesto que son indeterminados y dependen específicamente de la voluntad de los socios. Sin embargo se enunciaran los más relevantes.

A. Concepto.
Según el artículo 98 del código de comercio, la sociedad, es constituida por medio de un contrato << denominado contrato social >>.

Dado esto, dicho contrato es regido por unas cláusulas, dichas clausulas en conjunto son denominadas: Estatutos, así entonces, mientras que el contrato el da la vida a la sociedad, los estatutos se encargan de regular la sociedad durante su existencia e inclusive durante su liquidación y disolución.

Los estatutos son definidos en Wikipedia Como “aquella norma, acordada por los socios o el o los fundadores, que regula el funcionamiento de una persona jurídica, ya sea una sociedad, una asociación o una fundación. En general, es común a todo tipo de órganos colegiados, incluyendo entidades sin personalidad jurídica” .

El mismo artículo 98 establece que la sociedad una vez constituida, crea una persona jurídica diferente a la de los socios, esta persona es susceptible de adquirir derechos y obligaciones y que al igual que la “persona natural” la sociedad puede tener cambios durante su existencia legal.

Si la legislación comercial le atribuye personalidad jurídica a las sociedades, sería absurdo pensar que una persona, aunque sea por ficción del legislador permanezca inmóvil con el transcurso del tiempo, es entonces como se facultad bajo circunstancias especiales el cambio de ciertos aspectos de la sociedad, Carlos Alberto Velásquez Restrepo, define las reformas estatutarias como “El acto por medio del cual los asociados toman la decisión de adoptar cambios en la estructura de la sociedad contenida en los estatutos sociales” , lo que es claro de esta definición, es que la reforma de los estatutos atiende a una mera liberalidad de los asociados, y que en ningún caso podrá asumirse esta de manera obligatoria o automática por ministerio de la ley .

B. Necesidad de las reformas estatutarias.
Como ya enunciábamos en el punto anterior, las reformas estatutarias son necesarias por cuanto sin estas la sociedad, y la persona jurídica que esta comprende estarían condenadas a permanecer inmóviles en el tiempo, e inclusive el giro ordinario de la misma y su razón de ser podrían verse frustradas por la imposibilidad de asumir los nuevos retos que se le pueden plantear en el giro ordinario de los negocios sociales.

Admitir la imposibilidad de reformar los estatutos que regulan a una sociedad seria permitir de forma abierta, que una sociedad frente a ciertas eventualidades de menor trascendecia se vea afectada hasta el punto de conllevar la disolución y la liquidación de la misma.

Frente al tema señalaba José Ignacio Narváez:
“El ser colectivo social se ve constreñido a cambiar una y otra vez su modus operandi en uno o varios aspectos. Debido a esa naturaleza mudable, toda cláusula del régimen convencional de la sociedad es susceptible de adiciones, enmiendas, aclaraciones o sustituciones, con miras a adaptar al desarrollo de las actividades sociales” .
Sin embargo, y aunque es claro como todo cambio en la vida social debe hacerse a través de una reforma estatutaria hay que hacer una precisión importante:
No podemos confundir la necesidad de la reforma estatutaria con la obligatoriedad de esta, así pues, que hay ciertos cambios en la vida social que aunque es necesario para darle cierta publicidad al acto, y para ajustar la estructura jurídica de la sociedad a sus necesidades y realidad, estos cambios no producen solución de continuidad en la existencia como persona jurídica, ni en las actividades, ni en el patrimonio de la sociedad, de esta manera el cambio, aunque debería de trascender en los estatutos, este no produce daños a terceros, y ni siquiera a los mismos socios, esto lo da a entender la superintendencia de sociedades en un concepto emitido el 5 de marzo del 2003, analizando la obligatoriedad de la reforma de los estatutos cuando se cambia el tipo de sociedad de limitada a anónima:
“Conforme lo prevé expresamente la ley, la mencionada reforma estatutaria es simplemente un acto dispositivo de la sociedad para ajustar su estructura jurídica a circunstancias que respondan a sus necesidades específicas como persona… En consecuencia, no está obligada la sociedad, entre otras cosas, a guardar en su capital autorizado, suscrito y pagado la relación de que trata el artículo 376 del Código de Comercio, ya que este deber debe observarse en forma imperativa para el momento de la constitución de la sociedad y el caso que nos ocupa, la reforma consistente en transformación, en nada afecta la existencia de la sociedad como persona jurídica y por lo tanto la continuidad del desarrollo de la misma desde su constitución, lo cual se traduce en que dicho cambio de especie, no la sujete a circunstancias propias de la constitución como sería la preceptiva consagrada en el artículo 376 del Código de Comercio” .
Finalmente la superintendencia se pronuncia argumentando la no obligatoriedad de la reforma en ese supuesto



C. Mayorías
Teniendo claro en este momento de que se tratan los estatutos y cual es su repercusión en la sociedad, resulta claro como es necesario que para la aprobación de alguna reforma estatutaria, se necesite de la aprobación por parte de los socios, el problema radica en cuanto al número de socios que deben aprobar dicha reforma, pues el carácter y destino de la sociedad representa de alguna forma el interés de cada socio (Aún cuando la sociedad sea una persona diferente a la de los socios. Art. 98 Código de Comercio).

Es entonces como surge el tema de las mayorías, especialmente regulado en el código de comercio.

Lo primero que hay que decir al respecto es que la regulación de las mayorías requeridas para la aprobación de una reforma estatutaria depende del tipo de sociedad del que se trate, y que en ocasiones dichas mayorías establecidas legalmente pueden ser incluso modificadas de manera estatutaria, siempre y cuando no se establezca un número inferior.

Para la sociedad Anónima, conforme al Articulo 68 de la ley 222 de 1995 que derogo el articulo 421 del código de comercio, para la reforma estatutaria en la sociedad anónima se requiere de una mayoría ordinaria, o la mayoría establecida en los estatutos siempre y cuando sea superior a la ordinaria.

Sociedad Limitada, conforme al artículo 360 del código de comercio, la reforma estatutaria requiere del voto plural, es decir de dos o mas socios, que representen cuando menos el setenta por ciento de las cuotas en las que se halle dividido el capital social.

Sociedad colectiva, Conforme al artículo 316 del código de comercio, para la reforma estatutaria se requiere de la aprobación de todos los socios.

Sociedad en comandita simple, Conforme a lo establecido en el artículo 340 del Código de comercio, la reforma estatutaria deberá ser aprobada por la unanimidad de los socios colectivos, y por la mayoría absoluta de los votos de los socios comanditarios, salvo en los siguientes casos:
a. Conforme al artículo 338 del código de comercio, la cesión de las partes de interés de un socio colectivo, requerirá de la aprobación unánime de los socios colectivos y comanditarios.
b. La cesión de las cuotas de un comanditario, en cuyo caso se requerirá del voto unánime de los demás socios comanditarios, así lo establece el mismo artículo 338.

Es de aclarar que las mayorías para la reforma estatutaria solo pueden ser variadas a través de los estatutos bajo dos condiciones.
a. Que la mayoría pactada sea superior a legalmente establecida de acuerdo al tipo de sociedad.
b. “Estas mayorías rigen, siempre que en los estatutos sociales no se haya pactado un quórum diferente, para la adopción de las reformas estatutarias, salvo las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores” , es decir que para dichas sociedades la reforma debe ser aprobada por la mayoría simple y esto no podrá variar ni siquiera por dispocisión estatutaria

D. Requisitos y procedimiento.
1. Haber decidido y aprobado la reforma en una asamblea conforme a las mayorías antes señaladas.
2. Elevarse a escritura pública.
3. Inscribirse en la cámara de comercio del domicilio principal de la sociedad y el de cada una de sus sucursales si las tuviere, con el fin de que dicha reforma sea oponible a terceros Artículo 158 y 160 del código de comercio.

E. Autorización previa de la superintendencia de sociedades.
Si bien la regla general es que la reforma estatutaria solo debe cumplir con los requisitos antes mencionados, hay cierto tipo de sociedades, que por su razón social, y el giro ordinario de sus negocios, requiere de la aprobación previa de la superintendecia de sociedades o la superintendecia bancaria para las entidades financieras, así lo señala el articulo
Al respecto la ley 222 de 1995 regula claramente:
1. Para las entidades vigiladas, cuales son las que cumplen con las condiciones señalas en el articulo 84 de la ley antes anotada, cuando la reforma versa sobre la fusión y escisión de la sociedad, conforme al articulo 84 numeral 7 de la ley 222/95.
2. Para las entidades controladas, según el articulo 85 de la misma ley, cualquier tipo de reforma estatutaria deberá ser aprobada por la superintendencia, Articulo 85, numeral 2 de la ley 222/95.
3. Respecto de las sociedades en concordato, la superintendecia de sociedades, deberá aprobar toda reforma estatutaria, Articulo 98, numeral 3 de la ley 222/95.

Adicionalmente en virtud de la COMPETENCIA RESIDUAL, en determinados casos en lugar de ser competente para dar la autorización la superintendencia de sociedades, lo será Superintendencia Bancaria o de Valores así lo establece el artículo 228 de la ley 222 de 1995:
“Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la, Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores”.


F. Necesidad de escritura publica y el posterior registro.
El artículo 158 del código de comercio establece que para cualquier reforma en el contrato social, y entre este a los estatutos, debe hacerse por medio de escritura publica registrada, es entonces donde debemos entrar a analizar l a necesidad de estos dos requisitos y los efectos que estos producen.

La reforma solo puede ser oponible ante terceros a partir del momento en que el que se efectuó el registro, pues solo desde este momento se le da la publicidad requerida y por ello entonces es ineficaz (Articulo 897 Código de comercio), pero entre los socios, es oponible incluso desde el mismo momento en que se celebro la asamblea por la cual se aprobó la reforma, siempre y cuando esta halla sido realizada respetando las formalidades legales y entre ellas la de las mayorías. Al respecto José Ignacio Narváez:
“Así como el pacto generador de la sociedad y las estipulaciones cobran vigor entre ellos desde cuando son acordadas, también las reformas introducidas al régimen convencional que los vincula imperan entre ellos”.

Y frente al mismo tema señala Carlos Alberto Velásquez:
“Las reformas estatutarias tienen efecto entre los socios y accionistas desde el mismo momento en que se aprueben por ellos en el seno de la asamblea de accionistas o junta de socios, aún cuando no conste por escrito o no haya sido objeto de formalidad alguna”.

Frente a este asunto parece haber claridad y paridad doctrinaria, pues ambos autores conciben el tema de la misma manera, sin embargo al respecto y más específicamente frente a la aceptación de falta de un documento o acta en el que conste la reforma estatuaria, encuentro varias dificultades:
a. Si bien el articulo 158 del código de comercio establece de algún modo este presupuesto , la principal dificulta sería el aspecto de exigibilidad con respecto a los socios que no estuvieron presentes durante la aprobación de dicha reforma, es decir, si bien estos deben respetar y actuar conforme a lo decidido en dicha asamblea, para estos puede resultar difícil o imposible en determinadas circunstancias enterarse de dicha decisión, pues además de no estar debidamente registrada, tampoco consta por escrito.

b. El otro inconveniente es frente al articulo 166 del código de comercio, y no es otra que en el aspecto probatoria, es decir, que si bien, el articulo 158 por omisión en la precisión permite de modo alguno la posibilidad de hacer exigible lo acordado en la asamblea aun cuando no conste por escrito, el articulo 166 precisa que para que dicha decisión tenga un valor probatoria entre los socios debe presentarse copia del acta o acuerdo en el que conste dicha reforma:
“… Entre los socios podrá probarse la reforma con la sola copia debidamente expedida del acuerdo o acta en que conste dicha reforma y su adopción”.

ASPECTOS FINALES.

G. Decisiones que implican reforma estatutaria.
Como regla general tenemos que cualquier cambio en el régimen estatutario de cualquier sociedad, requiere de una reforma estatuaria ciñéndose a los requisitos y procedimientos antes explicados, si bien los estatutos son concertados de manera voluntaria por los socios al momento de la creación de la sociedad, estos quedan plasmados de manera invariable hasta que los socios decidan cambiarlos, así entonces cualquier cambio en la trayectoria común de la sociedad deberá hacerse a través de una reforma estatutaria, y aunque estos no están tácitamente señalados, trataremos de enunciar las reformas mas trascendentales y de mayor importancia.
a. Aumento o disminución del capital.
b. Disolución anticipada.
c. Fusión.
d. Escisión.
e. Transformación.
f. Cambio de domicilio.
g. Restitución de aportes.
h. Cambio de la denominación o razón social.
i. Ampliación, restricción o sustitución del objeto social.
j. La prorroga del término de duración de la sociedad.
k. Creación de reservas estatutarias.
l. Modificación en el reparto de utilidades

Sin embargo y aunque en el contrato social puede nombrarse un administrador, el cambio de este no es considerado una reforma estatutaria, pues en considerado como desarrollo o ejecución del contrato, así lo establece el articulo 163 del código de comercio.

H. Valides en las reformas estatutarias.
Es importante resaltar que las reformas estatutarias, además de cumplir con los requisitos y procedimientos formales antes señalados, estas en virtud de que son una modificación directa al contrato social deben ajustarse los requisitos para la validez del contrato, establecidas en el articulo 101 del código de comercio, es decir, capacidad de ejercicio, consentimiento exento de vicios, objeto y causa licita.


I. Reforma estatutaria ordenada por la superintendecia de sociedades.
El artículo 87 en su numeral 4 de la ley 222 de 1995, faculta para que la superintendencia de sociedades ordene incluso para las sociedades no sometidas a su control, la modificación en las cláusulas estatutarias que violen normas legales:
“4. La orden para que se reformen las cláusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas legales. La solicitud respectiva deberá contener la relación de las normas que se consideren violadas y el concepto de la violación. Del escrito correspondiente se dará traslado a la sociedad hasta por diez días al cabo de los cuales deberá tomarse la decisión respectiva. Para tal fin la Superintendencia podrá convocar la asamblea o junta de socios u ordenar su convocatoria.”













Conclusiones
Las reformas estatutarias son el principal elemento para contribuir con la movilidad que implica una sociedad cualquiera sea su tipo, es por ello que su carácter esta revestido de ciertas formalidades que se hacen necesarias para su realización, y precisamente es este motivo por el cual el legislador, a través del código de comercio y de las leyes ha buscado precisar con claridad este aspecto.
Las reformas estatutarias cumplen una finalidad específica, cual es la de mantener la estructura de la sociedad conforme a una realidad cambiante con respecto a sus necesidades, de allí resalta su especial importancia.