Las presentes notas conforman el resumen entregado para la materia de un profesor de derecho civil en el area de familia <>, esta es la parte numero uno:
en esta parte inicial se habalra mucho de legislación colombiana, sin embargo a lo largo de curso se tratarn definiciones genericas propias del derecho internacional.

DEFINICIÓN DE FAMILIA:

En sentido amplio,  comprende aquel grupo de personas que por naturaleza o por derecho están sujetos a la potestad de uno. Es sinónimo de conjunto de individuos unidos entre sí por vínculos jurídicos o naturales, como son el parentesco y el matrimonio.

En sentido estricto,  es la agrupación de personas cuya generación es común por descender de un mismo tronco o raíz; comprende a los padres y a los hijos.

Para el legislador, en el artículo 874 del C. Civil, la familia comprende la mujer y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución (se  refiere al derecho real de habitación),  como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador  no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

 IMPORTANCIA DE LA FAMILIA:

La familia, como célula infraestatal, es el factor esencial de la organización  de la sociedad y el Estado; esto explica porque en las naciones civilizadas se han expedido estatutos que reglamentan los derechos y obligaciones surgidas de su seno, tendencia que se agudiza cada día mas, a medida que resalta la influencia trascendental que ejerce la célula familiar.

Para la mayoría de los hombres,  la familia es el factor esencial de virtud,  y de felicidad, primero en la infancia, o sea, en el tiempo de formación, luego en la edad adulta en el hogar que ellos fundan.

El nivel de una nación depende, ante todo, aunque no exclusivamente, del respeto a la institución familiar.

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del estado.

En el seno de la familia cumplen los esposos las obligaciones que la moral y el derecho les imponen, tanto en su condición  de casados como en su carácter de padres. Estas obligaciones, que a la vez ocasionan derechos correlativos son, primordialmente: el débito conyugal, la cohabitación, la fidelidad, el socorro y la ayuda que se deben los cónyuges entre sí y la crianza, educación el establecimiento de los hijos, y el respeto y obediencia que éstos deben a sus progenitores.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA

En el derecho privado se distinguen dos clases de normas: de orden privado y de orden público.

En un Estado individualista como el nuestro, el legislador protege la autonomía de la voluntad de las personas y por consiguiente les permite que celebren los negocios jurídicos que estimen convenientes. Los contratos nominados son apenas modelos elaborados por el legislador  a los cuales los particulares pueden o no someterse. Ejemplo: En la compraventa (art. 1849 y ss. C.C.), el legislador dispuso que una vez las partes se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, ya la compraventa es perfecta.  El legislador reglamenta el momento en que se debe hacer el pago, el momento que se debe entregar la cosa, las solemnidades, etc. Pero los contratantes pueden modificar lo estipulado en estas normas.  Estas normas son de orden privado, porque pueden modificarse, derogarse o renunciarse por la simple voluntad de las partes.

Pero el legislador establece unos límites precisos a esa autonomía de la voluntad, limites que están constituidos principalmente por el orden público, el bien general, la moral y las buenas costumbres. El código civil hace alusión a ésta en los artículos 15, 1527 - 3° y 1524.

 

Las normas inmodificables por la voluntad de los particulares son normas de orden público o normas imperativas. Ejemplo. Los efectos personales del matrimonio se rigen por normas de orden público, es decir, que los cónyuges tienen que cumplirlas, son imperativas y no pueden  hacer convenios entre ellos para desobedecerlas. No se puede, por ejemplo,  renunciar al ejercicio de la patria potestad, a los deberes de crianza y educación de los hijos. Pero los efectos patrimoniales están regidos por normas de orden privado, como principio general.

En nuestro derecho positivo la familia no es persona jurídica  pues le falta la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones que es la nota distintiva de la personalidad.  Si tuviera personería  poseería un órgano de dirección y de presentación.

La familia  es considerada por la mayoría de los doctrinantes como una institución jurídica, social, permanente y natural. En este sentido, la declaración universal de los derechos del hombre, de las Naciones Unidas, en su artículo 6°, inciso 3° expresa que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

Históricamente la familia es anterior al estado, es más antigua que él. Es la célula germinal de la comunidad estatal”.

En síntesis, la familia no es persona jurídica, ni organismo jurídico, es una institución jurídica y social que se regula por el derecho, para imponer a sus miembros – cónyuges, hijos -   deberes y derechos para el cumplimiento de sus funciones.

MARCO JURÍDICO

• Art. 42 Constitución Nacional.

• Art. 113 C, Civil: matrimonio entre un hombre y una mujer.

• Sentencia  de la Corte Constitucional de 1995 que declaró inexequibles muchas de las expresiones del C. Civil  de “ilegítimos”, refiriéndose a los hijos. Aún quedan algunas, pero deben borrarse con base en dicha sentencia.

• Art. 1326 del C. Civil que concede un término para iniciar la acción de petición de herencia de 10 años (Ley 791 de 2002, art. 12) a los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos, pero en forma discriminatoria solo da un término de  dos (2) años para los hijos extramatrimoniales no reconocidos ( Art. 10 ley 75 de 1968).

• Libro Primero del C. Civil, se trata fundamentalmente: Del matrimonio, los requisitos de forma y de fondo; derechos y deberes recíprocos de los cónyuges y de estos para con los hijos comunes; las formas  de disolución del vínculo matrimonial que son: nulidad y divorcio.

• Libro Tercero del C. Civil: de la sociedad conyugal que trata del régimen de bienes entre los cónyuges y el régimen de bienes entre los compañeros permanentes o sociedad patrimonial de hecho reglamentada por la ley 54 de 1990, reformada por la ley  979 del 26 de julio de 2005.

• Ley 57 de 1887,  los artículos 213 y 214  del C. Civil, consagra las presunciones conforme a las cuales todo hijo de mujer casada se presume que es del marido; presunción que tiene fundamento en los deberes de fidelidad y convivencia que deben tener los casados. Presunción que no se aplica a los hijos concebidos  durante el divorcio o separación legal de los padres, a menos que hubiera habido reconciliación privada entre ellos o que el marido por actos positivos hubiere reconocido al hijo como suyo, según el artículo 20 de dicha ley.  Hoy esta norma no se aplica, porque para la época no existía el divorcio vincular, y con el advenimiento de la ley 1ª de 1976 que aprobó el divorcio vincular y por tanto disuelve el vinculo matrimonial y la ley 25 de 1992, quienes se divorcian quedan solteros y en este caso, los hijos concebidos por sus padres, serían hijos extramatrimoniales.  Pero el citado art. 20 sigue teniendo vigencia para los hijos concebidos durante la separación de cuerpos de sus padres.

• Ley 153 de 1887: Reglamentó el estado civil y atribuyó a los Párrocos la facultad de llevar el registro civil de nacimiento, matrimonio y defunción; prueba eclesiástica hasta que llegó la ley 92 de 1938. A la fecha se aplican estas dos leyes, antes de la ley 92 de 1938 y después de dicha ley.

• Ley 95 de 1890 dispuso que el marido puede impugnar la paternidad sobre los hijos concebidos en el matrimonio, en cualquier tiempo,  siempre que el nacimiento del hijo de hubiere verificado después del décimo mes siguiente a aquel en que él o su mujer hubieren abandonado el hogar conyugal., coincidiendo con el artículo 92 del C. Civil que habla del período de gestación. Esta norma amplia el término de impugnación que por lo regular es de sesenta (60) días después de que se tuvo conocimiento del hecho del nacimiento.

• Ley 70 de 1931, autoriza la constitución del patrimonio de familia no embargable., modificado por las leyes 495 y  546 de 1.999.

• Ley 28 de 1932, sobre el régimen patrimonial del matrimonio.

• Ley 92 de 1938: El estado civil lo acredita la autoridad civil

• Ley 45 de 1936: Permitió por primera vez en Colombia la investigación de la paternidad natural, antes estaba prohibida, pese a que la ley 57 de 1887 estableció una especie de reconocimiento en el sentido de que el hijo podía hacer citar al supuesto padre ante el juez para que dijera si era o creía ser su padre; si decía que no , la sola negativa de padre terminaba con la acción y si decía que sí, el único efecto que esto producía era el reconocimiento de alimentos necesarios, pero no producía efectos respecto a la paternidad. -   La investigación de la paternidad estaba restringida a las pruebas que la ley consagraba.  -   Estableció seis casos en los cuales se presumía la paternidad natural, luego de lo cual hay lugar a declararla judicialmente, pese a todo, a pesa de los avances que para la época implicaba esta ley, en la práctica resultó inútil, porque por ejemplo, en los casos de relaciones sexuales la ley 45 de 1936 establecía la condición de que fueran notorias. – Reconoció por primera vez en Colombia derechos herenciales  a los hijos naturales y estos podían heredar la mitad de que lo heredaba un hijo legítimo. Antes de esta ley no heredaban nada. Esta discriminación odiosa la corrigió la ley 29 de 1982. Hoy los hijos: matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos heredan en igualdad de condiciones.

• Ley 83 de 1946,  ley orgánica de la defensa del niño.

• Ley 75 de 1968, llamada “ley de paternidad responsable” o “Ley Cecilia”, abolió la exigencia de la notoriedad y estabilidad de las relaciones sexuales; pero con el advenimiento de la ley 721 de 2001, la prueba científica exigida la mayor grado de certeza a la investigación judicial de paternidad. Hoy la recurrida es la del ADN que puede arrojar el índice de probabilidad que la ley exige (99.9%) y si el Juez lo considera necesario, puede recurrir a otras pruebas y en este caso, entran al proceso de investigación las presunciones de la ley 45 de 1936 y 75 de 1968.

• Decreto 1260 de 1970.  Por la cual se expide el estatuto del registro civil de las personas.

• Ley 20 de 1974, Se aprueba el concordato entre le República de Colombia  y la Santa Sede, suscrito el 12 de junio de 1973.

• Ley 5ª de 1975,  Sobre adopción.

• El decreto 2820 de 1976, abolió la potestad marital y consagró la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, entre marido y mujer y aprobó una serie de derechos y obligaciones entre cónyuges y entre padres e hijos. 

• La ley 1ª de 1976  aprobó el divorcio para el matrimonio civil, reformada por la ley 25 de 1992, además regula la separación de bienes y de cuerpos de matrimonio católico y civil.

• Ley 27 de 1977 redujo la mayoría de edad consagrada en el código civil en 21 años a 18 y quedó así abolida la institución jurídica de habilitación de edad.

• Ley 29 de 1982: Igualdad sucesoral para los hijos: matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.

• Decreto 902 de 1988, autoriza la liquidación de herencias y sociedades conyugales vinculadas a ellas ante notario público.

• El decreto 2282 de 1989 Instituyó y organizó la Jurisdicción de Familia. Antes los procesos se tramitaban antes el juez Civil del Circuito o Promiscuo del Circuito y algunos, antes el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal.

• El decreto 2737 de 1989 aprobó el código del menor.

• La ley 54 de 1990 reglamentó la unión marital entre compañeros permanentes y la sociedad patrimonial de hecho. Esta ley fue reformada por la ley 979 del 26 de julio de 2005.

• Ley 57 de 1990, modificó el artículo 11 de la ley 57 de 1887 sobre matrimonio por poder.

• La ley 25 de 1992 autoriza la cesación de efectos civiles para los matrimonios religiosos por divorcio y da efectos civiles a los matrimonios religiosos.

• La ley 82 de 1993: Contiene normas de protección a la mujer cabeza de familia.

• Decreto 158 de 1994, sobre registro de ciertos matrimonios.

• Ley 248 de 1995  Aprueba la convención internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la Ciudad de Belem Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1992.

•    Ley 258 de 1996, establece la afectación de vivienda familiar.  Esta ley fue reformada por la ley 854 de 2003.

• Ley 294 de 1996 y 575 de 2000  define y sanciona la violencia intrafamiliar. Reformada por las leyes 575 de 2000, art. 1° de la ley 882 de 2004 y el articulo 14 de la ley 890 de 2004.

• Ley 311 de 1996, Por el cual se crea el Registro Nacional de Protección Familiar (Vigente porque los decretos – leyes 1122 de 1999 y 266 de 200  que suprimían el registro, fueron declarados inconstitucionales por sentencias C-923 de 1999 y C-1316 de 26 de septiembre de 2000).

• Ley 721 de 2001: Es de carácter procesal, mas que sustantivo, toda vez que fija como prueba necesaria en las investigaciones de filiación, el examen científico, concretamente la prueba de ADN y determina un porcentaje: el 99.99%.