CONCILIACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA.

Partamos de la noción de conciliación consagrada en la ley 446 de 1998, art. 64: “La conciliación es un mecanismos de resolución de conflictos a través del cual, dos o mas personas gestionan por sí mismas la solución de sus deferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador”.

El art. 65 ídem dice que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (Art. 2473 del C. Civil). La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley, no valdrá sin la aprobación judicial (Art. 2474 del C. Civil). No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen (Art. 2475 del C. Civil). La transacción obtenida por títulos falsificados y en general por dolo o violencia es nula (Art. 2476 del C. Civil). Es nula la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título (Art. 2477 del C. Civil). Es nula la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir ((Art. 2478 del C. Civil).

CLASES DE CONCILIACIÓN.

Se debe distinguir entre la conciliación judicial y la extrajudicial y entre conciliación en derecho y en equidad.

CONCILIACIÓN JUDICIAL es la que se celebra dentro de un proceso, con la presencia del juez de conocimiento como conciliador (art. 101, 413, 432, 439 del C. de P. Civil.

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL: Es aquella que se celebra antes de un proceso o por fuera de él. Es en derecho cuando se celebra ante un conciliador en derecho o un funcionario con facultades para actuar, como los notarios, los comisarios de familia, los defensores de familia, los personeros municipales y es requisito de procedibilidad, en los casos expresamente determinados por la ley.

Y la conciliación en equidad se celebra ante los jueces de paz y tiene las mismas consecuencias que la conciliación en derecho.

Al elaborar la solicitud para conciliación, de debe redactar en forma clara y precisa lo que se pretenda y esta pretensión conciliatoria debe ser igual a la pretensión demandatoria, en caso de iniciarse acción judicial para reclamar un derecho.

La citación a la audiencia deberá comunicarse por el medio que el conciliador considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención de las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA.

La ley 640 de enero 5 de 2001, en su artículo 31, permite que la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Se debe complementar, con base en el artículo 136 del decreto 2737 de 1989, código del menor, con los Inspectores de los Corregimientos de la residencia del menor.

MEDIDAS PROVISIONALES EN LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO EN ASUNTOS DE FAMILIA. Si fuere urgente, los defensores y comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia, podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o de violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia. (Art. 32 ley 640 de 2001).

Los conciliadores de los centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas provisionales.

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE FAMILIA.

La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia, según el artículo 40 de la ley 640 de 2001, deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos:

1. Controversia sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces.

1. En asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.

1. Declaración de unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial.

1. Rescisión de la partición en las sucesiones y en la liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

1. Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.

1. Controversia entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad.

1. Separación de bienes y de cuerpos.

La ley 979 de 2005, por medio de la cual se modifica la ley 54 de 1990, en su articulo 4°, permite que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, “se declare”, por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes en centros legalmente constituidos.

Igualmente la citada ley 979 de 2005 permite que la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelva de común acuerdo entre ellos mediante acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes en centros legalmente reconocidos.

EL MATRIMONIO.

ESPONSALES: Arts. 110, 111, 112 del c. civil. Es la promesa mutua de matrimonio, obviamente, promesa aceptada, la cual está sometida enteramente al honor y conciencia del individuo y no produce obligación alguna frente a la legislación civil. Si se pactaron multas, este pacto es improcedente; pero se puede solicitar la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo condición de un matrimonio de que no ha efectuado, siempre y cuando conste por escritura pública o por confesión del tercero ( art. 1843 c. civil) y se haya expresado la causa; igualmente, no se puede solicitar indemnización de perjuicios.

El artículo 111 del Código Civil establece que en caso de que se hubiere pactado cláusula penal para el cumplimiento de los esponsales, como garantía de que se va a celebrar el matrimonio, no celebrándose éste, no habrá lugar a exigir el pago de la cláusula penal, pero que en la eventualidad de que se pague no habrá lugar a pedir la repetición de lo pagado, es decir, se autoriza a quien recibe el pago a retenerlo; esta característica hace que algunos Autores sostenga que ésta constituye una obligación natural porque se ajusta perfectamente a la definición de ellas, no dan acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplida se autoriza a retener el pago. El artículo 1527 del Código Civil enumera de manera taxativa las obligaciones naturales y no se encuentra el caso de los esponsales, por lo que algunos autores sostienen que la enumeración del citado artículo no es realmente taxativa, porque existe otro tipo de obligaciones no enumeradas allí que coinciden con la estructura de la obligación natural, tal es el caso de los esponsales.

CONTRATO DE CORRETAJE MATRIMONIAL: Es un contrato en virtud del cual una persona natural o jurídica acuerda con otra persona natural ponerla en contacto con un individuo de sexo diferente, con el fin de que inicien una relación de noviazgo y que posteriormente termine en matrimonio.

Este contrato no está regulado en el Código Civil, pero el contrato de corretaje como tal está regulado en el Código de Comercio (art. 20 – 8°). Como no está reglamentado en el Código Civil, se discute su validez. La tesis mas generalizada sostiene que este contrato es válido siempre y cuando no se garantice el éxito de la gestión, porque si la agencia garantiza el éxito, es de suponer que se va a afectar de manera grave el libre y mutuo consentimiento, que es un elemento indispensable en el matrimonio, tal como lo establece el artículo 115 del Código Civil.

MATRIMONIO: Se ha sostenido si el matrimonio es un contrato o es una institución.

Se dice que es un contrato porque se requiere de un acuerdo de voluntades, que sea libre y que haya plena autonomía.

Quienes sostienen que es una institución, afirman que se trata de una convención o especie de contrato y que las normas que protegen el matrimonio, son de orden público.

Básicamente podemos afirmar que es más una institución que un contrato en la forma como lo define el artículo 113 del c. civil.

Otros afirman que es una figura jurídica mixta: en su origen es un contrato, pero en sus efectos es una institución. Si fuera un contrato no podrían existir normas retroactivas que varíen las circunstancias que al momento de su celebración ya estaban establecidas, violando el artículo 58 de la C. Nal. Que habla de los derechos adquiridos.

El artículo 113 del c. civil y el canon 1055 del c. canónico, definen le matrimonio; éste último como “un consorcio de vida”, es una sociedad, celebrado ante un testigo: El Sacerdote. Debe ser rato, o sea, con manifestación de voluntades ante el Sacerdote y además, debe ser consumado conscientemente y con plena voluntad. Si la relación sexual no es consentida, se puede hablar de “violación”.

La ley 13 de 2005 del estado español, define el matrimonio como “Una institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida común de la pareja”

FINES DEL MATRIMONIO: Para Suárez Franco y Valencia Zea, los fines del matrimonio son:

Procrear;

Vivir juntos;

El débito conyugal; quiere decir: ¿es un derecho fundamental o es un derecho basado en el libre desarrollo de la personalidad?

En el derecho a la procreación hay diferencia con el derecho civil, porque éste no lo consagra como causal de divorcio y el derecho canónico si lo consagra como causal de nulidad.

CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO.

Es un contrato, o una institución o es mixto.

Es solemne: se celebra ante Juez, Notario o autoridad religiosa.

Es entre un hombre y una mujer. Se pregunta: ¿el artículo 113 del c. civil no atenta contra el principio fundamental del libre desarrollo de la personalidad al coartar la escogencia o libertad de que sea entre personas del mismo sexo?

¿Si hablamos que el matrimonio es un contrato, podríamos hablar de la teoría de la imprevisión o de la caducidad?

Es un contrato de tracto sucesivo o de duración porque las obligaciones que surgen del matrimonio no se cumplen de una vez, sino que, una vez cumplidas, automáticamente se renuevan y por lo mismo no es susceptible de resolución sino de terminación mediante el divorcio o muerte real o presunta; sus efectos son a futuro.

Es un contrato que no admite modalidades (plazo o condición) y no puede celebrarse el matrimonio a término.

Genera un nuevo estado civil, el de casado.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Como un acto jurídico que es, el matrimonio debe cumplir los requisitos fundamentales que establece el articuló 1502 del Código Civil, requisitos de existencia y validez y, además, debe reunir los requisitos propios y especiales del contrato matrimonial.

Los requisitos generales del acto jurídico son: Capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto y causa real y lícita y el cumplimiento de las formalidades cuando ellas son esenciales.

CAPACIDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO.

En derecho la capacidad se clasifica en: Capacidad de goce y capacidad de ejercicio.

La primera, llamada también capacidad legal, es un atributo de todas las personas, y la segunda es un requisito para la eficacia de los actos jurídicos y el artículo 1502 del Código Civil la define como “la facultad que tiene una persona de poderse obligar sin ministerio ni autorización de otra”.

En material de capacidad, el Código Civil establece dos presunciones:

Una presunción de derecho, por tanto no admite prueba en contrario y consiste en que los menores de 18 años son incapaces y no se puede probar que son capaces.

Una presunción legal enunciada de manera contraria: los mayores de 18 años son capaces, salvo los que la ley declara incapaces, o sea, admite la prueba en contrario. Son fuentes de incapacidad: la edad, las enfermedades mentales, la sordomudéz y la disipación.

El artículo 1504 del Código Civil clasifica la incapacidad en absoluta y relativa.

En materia de matrimonio el artículo 116 del Código Civil otorga la capacidad para contraer matrimonio libremente a los mayores de edad; sin embargo, los menores de esa edad también pueden contraer matrimonio válido, porque el artículo 140 del Código Civil en su causal 2ª solo sanciona con nulidad el matrimonio de los impúberes. Los menores de 18 años y mayores de 14 (Ver art. 34 C. C. declarado inexequible (doce) C-534 de mayo 24 de 2005 M. P. Humberto Sierra Porto), según lo establece el artículo 117 del Código Civil, pueden contraer matrimonio siempre que obtengan el permiso de de sus padres y si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conceder este permiso, bastará el consentimiento del otro y, existiendo diferencias entre ellos, la discordia la resolverá el juez de familia. Igual para el hijo adoptivo menor de edad que pretenda contraer matrimonio, los padres adoptantes otorgarán el permiso

CARACTERÍSTICAS DEL PERMISO DADO AL MENOR DE EDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO.

Solemne: Debe otorgarse por escrito.

Expreso: No puede deducirse de ningún comportamiento de los padres.

Especial o específico: En el texto del escrito debe identificarse plenamente la persona con la cual se autoriza al menor para contraer matrimonio, de tal manera que si se casa con una persona distinta a la que allí se indica, equivaldría a que el menor se casó sin permiso.

Es revocable, pero esa revocatoria del permiso hay que notificársela al menor antes de que se celebre el matrimonio. Si los padres se niegan a dar el permiso, no tiene que explicar la razón de la negativa. Pero si es el curador del menor quien niega el permiso, está obligado a expresar la causa de la negativa (Art. 121 C.C.).

Es concomitante, o sea, tiene que estar vigente al momento de la celebración del matrimonio.

QUIENES ESTAN FACULTADOS PARA CONCEDER ESTE PERMISO:

Los padres. A falta de uno de ellos el otro y cuando hay discordancia el juez de familia la decide. Se entiende que falta uno de los padres pare estos efectos, por estar demente o factuo (bobo), por estar ausente del territorio nacional y no esperarse su pronto regreso o no saber donde se localiza, caso en el cual le basta al menor con acreditar que hizo todas las diligencias necesarias para localizarlo y no fue posible (Art. 118 del C. Civil).

Faltando los padres le corresponde dar el permiso a los ascendientes de grado más próximo, lo cual se deduce del artículo 118 ídem.

No habiendo padres ni ascendientes, corresponde dar el permiso al guardador general que tenga el menor y no teniéndolo, se le nombrará un curador especial para el caso y éste está obligado a explicar la razón por la cual niega el permiso, y no pueden ser otras que las consagradas en el artículo 122 del C. Civil: La existencia de cualquier impedimento legal; no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas para segundas nupcias; grave peligro para la salud del menor a quien se le niega el permiso o de la prole; vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el menor desea casarse; Estar sufriendo la persona con quien el menor desea casarse pena de reclusión; y no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.

La Corte Constitucional por sentencia C-534 de mayo 24 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto, declaró inexequible el término “doce” del cual habla el artículo 34 del Código Civil, que se refería a la mujer que alcanzaba dicha edad dejaba de ser impúber, de donde se deduce que el máximo tribunal constitucional igualó a hombres y mujeres en la edad de 14 años, para ser considerados púberes.

SANCIONES:

El menor que contrae matrimonio sin el permiso de las personas que legalmente lo pueden otorgar, pueden ser desheredadas. El desheredamiento es una institución del derecho sucesoral y mas concretamente de la sucesión testada. Quien pretenda desheredar debe tramitar la respectiva autorización ante el juez de familia, mediante un proceso ordinario, en vida del testador, o muerto éste, por cualquiera de los otros interesados y en el estamento puede privar a legitimario de parte o de todas la legítima, o de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición (Arts. 1239 y 1240, 1266-4, 1265, 124 del C. Civil). Podrá ser desheredado, no solo por aquel o aquellos facultados legalmente para dar el consentimiento, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

La falta que comete el descendiente que se casa sin permiso de sus padres puede ser perdonada por estos de manera expresa; No existe norma que consagre la forma, pero si el permiso es por escrito, el perdón igualmente debe ser por este medio.

INCAPACIDAD POR DEMENCIA.

El artículo 1504 del Código civil expone que los dementes son incapaces absolutos y por consiguiente todos los actos jurídicos que realicen están viciados de nulidad absoluta y no producen siquiera, obligaciones naturales.

Si el estado de demencia es absoluto o transitorio, tiene importancia en materia probatoria. El que sufre demencia permanente en fácil de acreditar, pero probar que una persona que es normal estaba demente al momento de celebrar el negocio jurídico, es muy difícil. Además, hay personas que sufren demencia permanente pero tienen momentos de lúcidos. La prueba por excelencia para acreditar un estado de demencia es el dictamen médico – legal (Psiquiátrico).

El artículo 553 del Código Civil, establece dos presunciones: una de derecho, la cual establece que los actos del demente celebrados después del decreto de interdicción son nulos y no admite prueba en contrario, así se alegue que se celebraron en un intervalo lúcido. Igualmente consagra una presunción legal, según la cual, los actos del demente realizados antes del decreto de interdicción son válidos pero se admite la prueba en contrario, demostrando que al momento de la celebración del acto estaba demente.

En relación con el contrato matrimonial, la tesis mas generalizada sostiene que en esta materia del matrimonio se aplica el artículo 553 del Código Civil, es decir, que el matrimonio celebrado por el demente declarado judicialmente en estado de interdicción, es nulo.

LA SODOMUDEZ COMO CAUSAL DE INCAPACIDAD.

Los sordomudos son personas regularmente de mente sana, orgánica y mentalmente sanos, pero por obvias razones no pueden manifestar su voluntad o no se les entiende. Con esa base, el legislador los declara incapaces, siempre y cuando no se puedan dar a entender por escrito y, según lo dispuesto en el artículo 1504 del Código Civil, son incapaces absolutos y sus actos están viciados de nulidad absoluta. Sin embargo, para el caso del matrimonio, el legislador consagra una excepción, aplicable única y exclusivamente para el contrato matrimonial y es la de darle validez al acto siempre y cuando el sordomudo pueda manifestar su consentimiento mediante señales inequívocas (art. 140 -3ª C. Civil).

LA DISIPACIÓN COMO CAUSAL DE INCAPACIDAD.

El disipador es una persona de mente sana, pero que el legislador considera incapaz de administrar sus bienes porque arriesga su patrimonio en gastos cuantiosos e injustificados y puede resultar gravemente perjudicado él y su familia y debe ser declarado en estado de interdicción judicial, designándole un guardador , pero esa incapacidad solo lo inhabilita para administrar sus bienes, por consiguiente, para el caso de contraer matrimonio, es plenamente capaz, porque el articulo 115 del Código Civil dispone que el contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y los requisitos establecidos en dicho Código.

EL CONSENTIMIENTO COMO REQUISITO PARA LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

El artículo 1502 del Código Civil dispone que para que una persona se obligue para con otra es indispensable que manifieste su consentimiento en dicho acto; esta disposición confunde consentimiento y voluntad.

Voluntad es la expresión de un deseo o de un querer y por lo tanto puede provenir de una sola persona o de una sola parte, es por eso por lo que existen actos jurídicos unipersonales o unilaterales que vinculan por la sola manifestación de la voluntad de una persona, tal es el caso de la oferta o del testamento.

El consentimiento para la validez y existencia del acto jurídico, debe expresarse y además, debe ser exento de vicios. Los vicios del consentimiento son: error, fuerza y dolo.

Se debe distinguir entre ignorancia y error; la primera es la ausencia completa del consentimiento sobre la material o sobre un arte u oficio; el error es una apreciación equivocada de la realidad, una disconformidad entre la mente y la realidad. Para nuestro legislador, tanto el error como la ignorancia producen los mismos efectos, o sea, vician el consentimiento.

El artículo 1509 del Código Civil distingue dos clases de error: de hecho y de derecho.

El error de derecho, o sea la apreciación equivocada sobre una norma jurídica o sobre sus efectos, no vicia el consentimiento. El artículo 9° del Código Civil prescribe que “La ignorancia de la ley no sirve de excusa”. Sin embargo, existen casos en los cuales la ignorancia de le ley si sirve de excusa, por lo tanto, el error de derecho en tales casos, sí vicia el consentimiento.

El error de hecho vicia el consentimiento y se divide en:

Error en cuanto a la naturaleza del negocio jurídico que se está celebrando. Ej. Una parte entiende que celebra una compraventa y la otra que es una donación.

Error en cuanto a la persona con la cual se contrata. Este error solo vicia el consentimiento cuando el negocio jurídico es intuito persone.

Error en cuanto al objeto el cual lo divide el legislador en error en la sustancia o materia de la cual está hecha la cosa y error en cuanto a las calidades esenciales de la cosa. Aplicando esta normatividad del error al contrato matrimonial, se tiene que por disposición legal vicia de nulidad el matrimonio, el error en cuanto a la identidad física de la persona con la que se va a contraer, pero no la identidad civil, o sea, no en cuanto al nombre, sino en cuanto a la persona misma.

Error en cuanto a las calidades esenciales de la persona con la que se va a contraer matrimonio no vicia el consentimiento, para la mayoría de los tratadistas. Algunos, como Gustavo León Jaramillo dicen que este tipo de error sí vicia el consentimiento porque las calidades esenciales de una persona son inseparables de la persona misma.

El error en cuanto a las calidades accidentales no vicia el consentimiento para el contrato matrimonial, tal es el caso, cuando se contrae matrimonio con quien se creía tenía dinero y no era así.