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¿Qué distingue el contrato de fiducia mercantil del encargo fiduciario?



Por Equipo uniderecho.com

Publicado en septiembre 16, 2015

¿Qué distingue el contrato de fiducia mercantil del encargo fiduciario?

El contrato de fiducia mercantil se encuentra definido por el artículo 1226 del Código de Comercio de la siguiente forma:

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
 
    Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
 
    Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.
 
Por el contrario el encargo fiduciario no se halla definido por ninguna norma, sin embargo, es la doctrina la que establece las distinción entre estos dos conceptos:

“Sobre el particular, el numeral 2.2 del Capítulo I del Título V de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia señala que “(…) se entiende por negocios fiduciarios tanto los contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato”.
 
    En este orden de ideas, en virtud de un contrato de encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad y no se constituye un patrimonio autónomo, por lo que los recursos aportados por el Fideicomitente en virtud del negocio por usted mencionado no salieron de su patrimonio y, por tanto, deben ingresar a la sucesión intestada de éste. Según lo anterior, en el caso particular al que usted se refiere, procedería la inclusión de los recursos correspondientes al negocio fiduciario en la sucesión intestada de la señora (…), actualmente en curso”.
 
La única distinción que existe según estos conceptos entre el contrato de fiducia mercantil  y el encargo fiduciario, es que en el primero hay posibilidad de un traspaso del dominio del bien y en el segundo caso no. 

La imposibilidad del encargo fiduciario representa otra diferencia al no poder cumplir con las operaciones características de la fiducia, la cual consiste en la enajenación del bien que tiene como objetivo cumplir con la función que se específica en el contrato fiduciario.
 
Es obvio que en la circunstancia del encargo fiduciario, la fiduciaria no debe comercializar el bien  encargado por lo que la transferencia del dominio no se ha realizado, aunque sí tiene la posibilidad de acordar o participar en la enajenación que se hará efectiva en nombre del fiduciante, quien ostenta la propiedad jurídica del bien.