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El Derecho de petición un recurso para reclamar la mora por el no pago a tiempo de las cesantías



Por Equipo uniderecho.com

Publicado en abril 10, 2015

El Derecho de petición un recurso para reclamar la mora por el no pago a tiempo de las cesantías

La sanción frente a la no consignación de las cesantías al fondo seleccionado por el trabajador dentro del plazo establecido por la ley (hasta el 14 de febrero de cada año), y la sanción por no pagar la “liquidación” a la terminación del contrato de trabajo comprendida por el artículo 65 del código sustantivo del trabajo no son concurrentes.

Declara el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990:

Guía Laboral 2015. Conozca sus derechos y obligaciones como trabajador o como empleador.

    "El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo".

Asimismo dice el artículo 65 del código sustantivo del trabajo:

    "Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. (…)"

Puede suceder que el empleador durante los últimos años no haya consignado las cesantías y se haga merecedor de la sanción contemplada por la ley 50 de 1990, y que al terminar el contrato de trabajo tampoco pague oportunamente los valores adeudados por salarios y prestaciones sociales conceptos que popularmente se conocen como liquidación, y en razón a ello se haga merecedor a la sanción a que se refiere el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, pero ocurridos los dos casos, las dos sanciones no pueden concurrir y la  segunda reemplaza la primera, como lo ha explicado la sala laboral de la Corte suprema de justicia en varias sentencias, entre ellas la 14379 del 27 de marzo de 2001, con ponencia del magistrado Luis Gonzalo Toro:

"Existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera solo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado. Es importante advertir y reiterar que la sanción moratoria originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía causada a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la ley 50 de 1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artículo 65 del C.S. T, pues aquella rige mientras está vigente el contrato y está a partir de cuando fenece. Es que no puede decirse que si por no pagar la totalidad de la cesantía, por la cual se impone una indemnización (art. 65 C.S.T.), pueda seguir corriendo aquella que viene derivada de la falta de consignación de una parte de dicha cesantía. (art.99 Ley 50 de 1990)".

Esta posición jurisprudencial fue reiterada en sentencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia número 35603 del 01 de febrero de 2011, con ponencia del magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas.

Esto significa que la sanción por no consignar las cesantías de manera oportuna se aplica hasta la finalización del contrato, y posteriormente se aplica la sanción establecida en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo. Tampoco se debe comprender que el empleador queda libre de la sanción por la no consignación de las cesantías, porque esta se aplica hasta la finalización del contrato de trabajo. En cuya situación el trabajador puede recurrir a un derecho de petición reclamando la mora por el no pago a tiempo de las cesantías. Si estás interesado en ampliar esta información te invitamos a leer sobre El derecho de petición, un buen instrumento de defensa para reclamar los derechos laborales.

Finalmente, es importante recordar que ninguna de las sanciones actúa de manera automática o de pleno derecho, sino que le pertenece al juez imponer el análisis y decidir si hubo mala fe del empleador que incurrió en las actuaciones merecedoras de sanción. Ante las entidades correspondientes el empleador deberá presentar un derecho de petición reclamando la mora por el no pago a tiempo de las cesantías.