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Distinciones entre fiducia mercantil y encargo fiduciario



Por Equipo uniderecho.com

Publicado en julio 10, 2015

Distinciones entre fiducia mercantil y encargo fiduciario

La fiducia mercantil se define en el artículo 1226 del Código de Comercio en los siguientes términos:
 
  “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
 
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.
 
El encargo fiduciario no se encuentra definido en ninguna norma, sin embargo, es la doctrina quien se ha encargado de estipular las distinciones entre estos dos conceptos, o mejor, la única diferencia que
existe:

  “Sobre el particular, el numeral 2.2 del Capítulo I del Título V de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia señala que “(…) se entiende por negocios fiduciarios tanto los contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato.
 
    En este orden de ideas, en virtud de un contrato de encargo fiduciario no hay transferencia de la propiedad y no se constituye un patrimonio autónomo, por lo que los recursos aportados por el Fideicomitente en virtud del negocio por usted mencionado no salieron de su patrimonio y, por tanto, deben ingresar a la sucesión intestada de éste. Según lo anterior, en el caso particular al que usted se refiere, procedería la inclusión de los recursos correspondientes al negocio fiduciario en la sucesión intestada de la señora (…), actualmente en curso”.
 
La única distinción entre la fiducia mercantil  y el encargo fiduciario, es que en el primero es posible que exista la transmisión de dominio del bien y en la segunda no.
 
En la práctica, esto representa otra distinción como es la imposibilidad del encargo fiduciario de cumplir una de las tareas propias de la fiducia, cual es la enajenación del bien con el objetivo de cumplir con el propósito del contrato fiduciario.
 
Es claro que en la situación del encargo fiduciario, la fiduciaria no puede bajo ninguna circunstancia comercializar el bien encargado por cuanto su dominio no le ha sido transferido, aunque sí es posible acordar o participar en la enajenación, sin embargo está se realizará en cabeza del fiduciante, quien ostenta la propiedad jurídica del bien.